viernes, 23 de mayo de 2014

159. Concepto de servicio público a efectos del preaviso de huelga


Esta imagen de Manel son sirve de presentación al tema de hoy, el preaviso de la huelga en los servicios públicos

Nos ha llegado una sugerencia  para abordar el concepto de servicio público a efectos del art. 4 del RD Ley 17/1977, que obliga a los convocantes de la huelga en un servicio público a preavisar con 10 días (en vez de 5 días de preaviso en el resto de supuestos)  y de dar publicidad necesaria entre los usuarios.

Debe tenerse en cuenta que el tema no es baladí, pues la  jurisprudencia enlaza una cadena de razonamientos, donde la falta de preaviso o que este sea menor del exigido en la ley en este caso, se equipara con la huelga ilegal y este a su vez puede conllevar  la sanción de los convocantes de la misma, incluido el despido[1]. Aunque no es el objeto de nuestra reflexión este silogismo no debería ser objeto de una aplicación tan mecánica pues el propio TC admitió supuestos donde la obligación  de preaviso decae (supuestos de fuerza mayor o estado de necesidad por ejemplo según la STC 11/1981 de 8 abril y aplicados, por ejemplo, por la STSJ Cataluña 5819/2010 de 15 septiembre). Por otro lado, cuando se incumple de forma parcial el preaviso, por discusión sobre la apreciación de la actividad empresarial como servicio público por ejemplo, no nos parece que sea pertinente la aplicación automática de esas sucesivas caracterizaciones que acaban en calificar el despido como  procedente, pues no la huelga no es abusiva ni ilegal puesto que estamos ante un cumplimiento parcial, no ante un ruptura total de los requisitos impuestos por el RD Ley 17/1977.
Retomando el hilo la STC 11/1981 entendió que las funciones del preaviso eran dar una oportunidad a la negociación previa y, en el caso de los servicios públicos, también advertir a los usuarios y permitirles la adopción de las medidas necesarias para que puedan prevenir a sus propias necesidades. Tirando de esta idea se puede sostener que el incremento del tiempo en el preaviso, así como la obligación de publicidad en estos casos, descansa en la existencia de una colectividad que es la destinaria de esos servicios y que necesita un tiempo mayor para solventar la interrupción de esos bienes que produce la huelga. 
Existen, claro, definiciones clásicas sobre el servicio público como la de Garrido (1994, 21) que lo  presenta como un servicio técnico prestado por al público de forma regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administración pública y bajo un régimen jurídico especial. Sin embargo, el concepto de servicio público es ambiguo, polisémico,  resbaladizo y móvil en el tiempo (los bienes y servicios que se insertan en la esfera pública o se privatizan cambian con el transcurso de los años).
En el ámbito doctrinal conviven varias nociones de servicio público; alguna lo identifica con toda actividad de la administración que no suponga ejercicio de autoridad (de acuerdo con esta apreciación la justicia, la policía,…no serían servicios públicos sino funciones públicas), sin embargo este acercamiento no es pertinente aquí pues está claro que en la convocatoria de huelga que afecta a estos servicios con ejercicio de autoridad el preaviso adecuado es el de 10 días (STSJ Valencia (contencioso administrativo) 2 de diciembre de 2009 así lo estima en el caso de la convocatoria de huelga en todos los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y en los Juzgados Mixtos con Jurisdicción compartida)
Otros posiciones añaden  que consistan en una actividad de prestación de titularidad pública, pero que no necesariamente debe ser gestionado por la administración ya que puede serlo por un particular en virtud de un contrato, y por último algunos sostienen que se trata de toda actividad esencial que ha sido reservada  por ley a la titularidad pública; este sería el sentir que late en el art 128.2 CE. Esta última concepción enlaza el servicio público con el esencial.
 La STC  26/1981 de 17 julio considera que un servicio no es esencial por la naturaleza de la actividad, sino por la naturaleza de los intereses que se pretende colmar con esa actividad, y culmina equiparando los bienes e intereses esenciales con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.[2].
Con respecto a esta equiparación entre servicios públicos y servicios esenciales existen varias posiciones:
Algunos autores defienden que todos los servicios públicos son esenciales pero no al revés pues, a su juicio, no todos los servicios esenciales son públicos (Garrido, 1994, 19). Sin embargo, esta primera equiparación no parece acertada a la luz de la jurisprudencia del TC pues al interpretar el art. 10 del RD 17/1977, el STC TC 26/1981, de 17 de julio, está claro que diferencia entre servicios públicos esenciales donde se pueden establecer servicios mínimos por la Autoridad, de los servicios públicos que no ostentan esa cualidad[3]. Además, que sea un servicio público no exime de la obligación de justificar los bienes o derechos esenciales que cubre a los efectos de justificar los límites a la huelga (STC 8/1992, de 16 de enero)
En alguna resolución se  mantenido la equiparación contraria, esto es, que a efectos del preaviso sólo son servicios públicos aquellos que sean esenciales (STSJ País Vasco, de 16 de Noviembre de 2004, rec. 2017/2004[4]) que también parece defender algún autor (Garate, 2013, 106). Sin embargo, el TC utiliza los servicios esenciales, de acuerdo con art. 28.2 CE, a efectos de determinar  la  situación durante la huelga pero cuando interpreta el art. 4 RD Ley 17/1977, con respecto a las obligaciones previas a la huelga, no establece esa equiparación sino que utiliza el concepto de servicios públicos (STC  26/1981).
Nosotros creemos que siempre que se aprecie que estamos ante un servicio esencial es pertinente el preaviso de 10 días del art. 4 del RD Ley 17/1977, esto es, se deben considerar como servicio públicos a estos efectos de un mayor preaviso para que la colectividad pueda planificarse ante esa situación de huelga. Pero, además, nos debemos interrogar si una determinada actividad pública no es esencial pero sí servicio público o no lo es.
Es decir, pueden existir servicios públicos no esenciales. La STC 183/2006, de 19 de junio, entiende que la declaración por ley como esencial un determinado servicio público (en este caso del servicio público de radio y televisión de titularidad del Estado) no es suficiente para que sea así calificados a efectos de la huelga, y esta resolución, aunque estima que el decreto de servicios mínimos se extralimita ya que va más allá de lo que son servicios esenciales, no elimina el carácter de servicio público de la televisión de titularidad pública.En estos casos el preaviso debe de ser de 10 días.
Pero de manera contraria, no siempre bajo la denominación de servicio público nos encontramos con esa realidad. Así,  la STS (Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 11 mayo 2005 estima que  “independientemente de que la administración autonómica califique una actividad como servicio público no debe ostentar tal denominación cuando su naturaleza es típica de las potestades inherentes a la policía de fomento y sanitaria” y por eso no considera servicio público la actividad de gestión ganadera[5]. Es decir que, por un lado, la denominación no basta y, por otro, las actividades de fomento no se consideran como servicio público ya que no toda finalidad pública es constitutiva de un servicio público. Esto da pie a que la STSJ Cantabria, Sala de lo Social,  de 15 de Enero de 2010  descarte que la Sociedad anónima que tiene adjudicada la campaña de Saneamiento Ganadero, Programas de Alerta Sanitaria y Control Sanitario y de Bienestar Animal de Ferias, Mercados y Concursos en la Comunidad Autónoma de Cantabria sea un servicio público, por lo que el preaviso de 5 días realizado era el adecuado, la huelga no fue abusiva ni ilegal y los despidos deben de ser declarados nulos.



[1] Por ejemplo así se aprecia en la STSJ Aragón,  Social,  de 22 Noviembre de 2001, rec. 954/2001
[2] De todas formas en algún caso se han caracterizado como esencial actividades que prima facie no parecen proteger un derecho fundamental o libertad pública como es el caso de  la STS de 15 de febrero de 1989 que consideró servicio esencial la actividad del Museo del Prado.
[3] La SAN 47/2010 de 10 mayo estima la noción de servicios esenciales es material, de manera que no puede identificarse mecánicamente con los servicios públicos
[4] Estamos de acuerdo con el sentir de la resolución, que no consideraba el despido procedente por huelga ilegal, aunque tal vez llegaríamos a esa conclusión por entender que no era un servicio público pues el receptor era  un ente público, y no la colectividad.
[5] En un sentido similar se posiciona la STS, Contencioso-administrativa sección 3ª, de 13 de mayo de 2005 que tampoco considera servicio público la actividad de gestión de saneamiento ganadero.

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