martes, 25 de febrero de 2014

143. Límite de edad para el acceso a ciertos empleos públicos: ¿Discriminación por edad?

Imagen de la entrega de credenciales en la anterior promoción de la Ertzantza.

En la próxima convocatoria de acceso a la Ertzantza se ha fijado un límite máximo de edad de 35 años, por primera vez ya que con anterioridad el límite estaba establecido en 30 años. Aun así reflexionamos en torno a si el establecimiento de un límite de ese tipo puede ser considerado discriminatorio.


La discriminación por edad (a veces enunciado como ageismo o edadismo), diferenciar injustificadamente por la edad, posee algunas singularidades frente a otras discriminaciones. Por un lado ciertas diferenciaciones por la edad no se reputan injustificadas ni discriminatorias en nuestro derecho y cultura, hay edades mínimas para ciertas actividades y pueden existir también ciertos topes para otras. Por otro, la discriminación puede incurrir tanto con respecto a los jóvenes como con respecto a los mayores según los contextos y situaciones.
Aunque la discriminación por edad es poliédrica, incluso se constatan caso de acosos discriminatorio por edad (cf. STSJ Madrid 302/2006 de 10 abril), se polariza con respecto a los trabajadores veteranos y la presión por su expulsión del mercado laboral.
Sin embargo, hoy nos vamos a centrar en la fijación de un límite de edad para el acceso a ciertos empleos, en especial públicos. En la próxima promoción de acceso a la Ertzantza el límite de edad se ha establecido en los 35 años, de acuerdo con el art. 1 del Decreto 120/2010, de 20 de abril que modificó el art. 4.b del Decreto 315/1994, de 19 de julio, por el que se aprueba el reglamento de selección y formación de la policía del País Vasco[1]. Con anterioridad el límite para el acceso a la categoría de agente eran de 30 años.
 Diversos sindicatos han considerado que este límite actual  también es discriminatorio, mientras que en el gobierno vasco se hace caso omiso de esas opiniones y se defiende la legalidad de este tope. Vaya por delante, que es un límite para el acceso no para el ejercicio de la actividad. Es frecuente en el acceso a ese tipo de cuerpos que se supone requieren una destreza físicas superiores a la media (policía, bomberos, guardas de seguridad[2],...) la exigencia de una determinada edad máxima, muy variable, eso sí de uno casos a otros.
En una inicial STC 75/1983 de 3 agosto el Tribunal Constitucional entendió que a pesar de no incluirse la edad entre las circunstancias enunciadas en el art. 14 CE se podía considerar como causa de discriminación dada la clausula de apertura con que finaliza el artículo. Además, ahora la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea expresamente incluye a edad entre las causas de discriminación prohibidas (art. 21.1).Pero el TC, sin embargo, en este caso admite el límite de 60 años para el acceso a la plaza de interventor en determinado ayuntamiento (existe un fundado voto disidente en esta resolución) entendiendo que “será legítima una decisión legislativa que atendiendo a ese elemento diferenciador y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad para acceder a estos puestos”. Posteriormente, la STC 37/2004 de 11 marzo ha entendido que no es aceptable un límite genérico para cualquier plaza o puesto; en este caso de toda la función pública de la Administración local, para la que se exigía como límite poseer una edad en la que falten al menos diez años para la jubilación forzosa determinada por la legislación básica en materia de función pública; o sea que el tope máximo se estipulaba en 55 años. Debe entenderse que un tope máximo genérico y no fundamentado en los requisitos de puesto atentaría también con el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública reconocido en el art. 23.2 CE. Por último, la STC de 29/2012 de 1 marzo, en un supuesto muy concreto de movilidad de la policía local andaluza (cambio a otro municipio por parte un policía local) admite el límite de 45 años, 10 menos que la edad a la que pueden acceder a la segunda actividad, como razonable por basare en las características de la plaza y de las consecuencias que la cobertura de la misma por una persona mayor de la edad establecida ocasionaría al servicio en el municipio receptor.
De todas formas la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, estipula en el art. 56.1 entre los requisitos de acceso a la función pública tener cumplidos 16 años y no exceder de la edad máxima de jubilación, añadiéndose seguido que no puede establecerse otro máximo de edad distinto, de no ser por la ley[3].
Existe una prolongada jurisprudencia del TS que considera discriminatorio el límite de 30 años para el acceso a diferentes escalas de la policía: SSTS  (Contencioso-Administrativo, Sección7ª), de 21 de marzo de 2011[4], de 17 octubre 2011, de 16 diciembre 2011, de 17 enero 2012, de 16 mayo 2012, de 14 diciembre 2012,…
En el mismo sentido, las SSTS (Contencioso-Administrativo) de 31 enero y de 28 de  junio de 2006 consideran que el límite 40 años para el acceso al cuerpo de inspectores de los Mossos d'Esquadra;  la segunda de las resoluciones también considera infundado y discriminatorio la elevación del límite mínimo a 21 años.
Sin embargo, existen algunas resoluciones de órganos inferiores que sostienen un criterio diferente en casos relativamente similares. Así, la STSJ Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección6ª) 1221/2011 de 7 marzo consideró que la fijación de un edad límite de 35 años para el puesto de bombero conductor no era contraria al principio de igualdad y de manera similar tampoco la STSJ Madrid (contencioso-administrativo) 174/2011 de 30 junio tacha de discriminatorio el límite de 30 años para el acceso sino que lo considera un límite razonable.
De estas resoluciones del TS se puede extraer que en actualidad la imposición de una edad máxima distinta de la jubilación forzosa para acceder a determinados puestos o cuerpos debe efectuarse por ley y  fundarse en las características de la funciones concretas a desempeñar, de las necesidades formativas o de una determinada organización del cuerpo que exijan una determinada edad, pero no en la generación de derecho pasivo por parte de los funcionarios, por ejemplo. En cualquier caso, es la administración la que debe justificar lo razonable de ese límite específico.
La edad aparece como un instrumento de garantizar un buen estado físico general (STSJ Madrid, Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, 730/2007 de 7 junio que consideró adecuado el límite de 30 año para el acceso al cuerpo Nacional de policía y que no fue recurrida), pero es un instrumento más impreciso y resbaladizo que las pruebas físicas a nuestro juicio.




[1] Esta misma norma fija en 45 año el acceso a la categoría de subcomisario, Ante de 2010 el límite se había establecido en 40 años.
[2] El art 54 del RD 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, fija como requisito para el acceso a esa funciones no haber cumplido 55 años,
[3] Con anterioridad era de aplicación el artículo 30.1 b) de la  Ley de Funcionarios Civiles del Estado  que se remitía  a la edad establecida para cada Cuerpo
[4] Esta resolución declaró nulo el art.7 RD 614/1995, de 21 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía, en lo referente al límite de 30 años

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