189. Modelos de Derecho del Trabajo y Cultura de los juristas de Antonio Baylos

Esta es la portada del libro que comentamos cuya referencia es: Baylos Grau, A. (Coord.): Modelos de Derecho del Trabajo y Cultura de los juristas, Bomarzo, Albacete, 2014

Para cerrar el año hemos escogido comentar un libro que va a contra corriente de lo que es habitual en nuestro ámbito, pues la mayor parte de las veces debemos dedicar nuestros esfuerzos a lidiar con los incesantes cambios legislativos o a sopesar las apreciaciones jurisprudenciales. Como mucho, a veces, se puede escoger una determinada institución o conflicto y efectuar un análisis con más profundidad.Pero este libro, y la investigación que alienta, representan una tendencia distinta y más profunda. Es un intento de deconstruir y reconstruir el Derecho de Trabajo, de volver del revés y revisar sus entresijos, intentando situar el Derecho de Trabajo en su profundidad histórica y cultural.

El libro está estructurado en tres partes diferenciadas, cada una de ellas con tres intervenciones de autores distintos. La primera, más conceptual, es donde se exponen las líneas de intervención de la investigación. La segunda se centra en el modelo constitucional y democrático de Derecho de Trabajo (se atiende a su surgimiento en Alemania y en la República Española, en concreto). Y el tercero, se analiza el viraje autoritario europeo, mediante 3 escenas; la reacción fascista a la crisis económica, el análisis del impacto del franquismo en la universidad (mediante el ejemplo del derecho Penal) y se cierra con un análisis de la evolución normativa y doctrinal en el primer franquismo del Derecho de trabajo. Como se ve es una obra plural, pero eso no impide una cierta homogeneidad de enfoque, a pesar de la diversidad de voces y temas.

De entrada dedicamos un análisis general a los perfiles del libro, sin perjuicio de abordar más adelante aspectos concretos de los diversos trabajos.

Vaya por delante que una reflexión como la de este libro que rompe con la caracterización iuspositiva formal del Derecho es siempre de agradecer. En esa concepción, el Derecho se desliga del poder y no aborda la práctica, como si esta fuera algo ajeno al hecho mismo del Derecho. El Derecho aparece así en un eterno presente, limitándose a un contenido autoreferencial  anclado en la abstracción. Sin embargo, el tipo de análisis de este libro intenta colocar el derecho en su contexto histórico y cultural.

Dos son los elementos en torno a los que se teje este libro: los modelos de derecho de trabajo y la cultura jurídica. El primero nos permite comparar unas regulaciones jurídicas con otras, esto es, nos ayuda a  romper con el aislamiento del análisis de la normativa de un estado concreto, insertando en tradiciones y movimientos jurídicos coetáneos, vislumbrándose ciertas líneas de influencia, ciertos modelos. De ahí que aparezca la constitucionalización del Derecho de Trabajo y de los derechos sociales como inicio del Derecho de Trabajo  o podamos hablar del modelo autoritario europeo a la crisis económica del 29.

La cultura jurídica, cultura de los juristas y de los operadores jurídicos, es la brújula, en metáfora oportuna de Rogmanoli, que  permite orientarnos en el mar normativo. Es decir, es el código cultural o conjunto de categorías, perjuicios, lógicas y sobreentendidos que posibilitan la descodificación de los textos normativos. El derecho no se limita al acto normativo, no se acaba en la pura voluntad del legislador. Que no estamos ante una mera mecánica normativa explica sentencias como la del TS sobre la ultractividad o la dictada por el JS 1 de Toledo de 27 de noviembre de 2014 en contra del periodo de prueba de un año del contrato de emprendedores, que se aleja de la militante aceptación del TC de ese periodo de prueba (véase el análisis de Joaquín Pérez Rey)

El derecho es un discurso narrativo permofativo, crea las realidades que enuncia, o al menos da estatus de realidad y verdad a aquello que regula; que algo sea licito o delito, no es en absoluto baladí en la práctica social. De ahí que el Derecho sea siempre un campo de batalla; pues se lucha por el sentido, definir o ser definido, nombrar es poder que diría Humpty Dumpty, el cara huevo de la historia de Alicia. No solo en la práctica se pueden dar divergencias de intereses y es posible así una lucha defensiva de los trabajadores en la práctica jurídica, sino que en la conceptualización, así como en la elaboración de propuestas legislativas, se da esa disimilitud y esa lucha.

Como enuncia Romagnoli (49) una norma es un texto que en el momento de salir del legislador pertenece, como todos los textos, a los lectores, especialmente a los operadores jurídicos. Esa interpretación es siempre mínimamente crítica, pues conlleva la inserción de la norma en el conjunto normativo de acuerdo con la cultura jurídica (dominante) y en la realidad social, y en fondo esa interpretación es una reconfiguración de esa regla dentro de los patrones culturales de los juristas.  Decía Barcellona que conocemos las normas mediante conceptos elaborados, aparentemente, a través del análisis de las normas. Se produce así un continuo feedback entre las conceptualizaciones y aplicaciones y las propias normas.

Dentro del análisis de Rogmonoli destacamos la reflexión sobre la experiencia italiana a la salida de la guerra, cuando se pensó que para desfascistizar basta con eliminar alguna palabra, sin detectar que por debajo de las denominaciones se mantienen las líneas generales del ordenamiento, la cultura jurídica generada en el fascismo, que ha producido un efecto corrosivo de larga duración. Sin duda, esta apreciación es extrapolable a otras transiciones desde el autoritarismo como la española como idénticos efectos devastadores.

A pesar de presentarse el derecho fuera de la historia (en un eterno presente que se reescribe) o por eso mismo, el Derecho  es un producto de aluvión y sedimentación. Por ejemplo, en el Derecho de Trabajo se detectan vivas y en aparente contradicción todas las concepciones sobre el trabajo que han sido socialmente pertinentes; el trabajo como maldición (deber), el trabajo como libertad, como mercancía, como ciudadanía, como bien escaso (empleo),…

La inercia en el derecho, los sedimentos en la norma, cuando ha existido un cambio de régimen permiten reactualizaciones, el uso del lema de los campos de concentración Arbeit macht frei (utilizado ya en la república de Weimar) es un ejemplo sangrante. Pero, estas discontinuidades pueden asomar la oreja de manera sorprendente, como en el caso de interpretaciones entorno a la buena fe como lealtad para el trabajador, que tardaron en desaparecer en nuestro derecho a pesar de su ausencia en la literalidad de la norma.

Dentro del segundo bloque se analiza el modelo democrático y constitucional del Derecho de trabajo, mediante tres aportaciones  se analiza  el caso alemán y el de la constitución republicana de 1931. El primero de la mano de W Ramos nos presenta tanto el surgimiento de la Constitución de Weimar como la deriva posterior. El segundo, el de Clara Álvarez se centra   en la crónica del proceso de elaboración constitucional republicano y en especial de su famoso artículo 1.  Por último, el de Pérez Rey es más crítico pues defiende el carácter emancipador de la legislación republicana y de la constitucionalización del trabajo y de los derechos sociales.  Este artículo de Pérez Rey es una pasada de referencias, guiños cultos y reflexiones críticas. Tal vez, se pueda puntualizar que el derecho cumple funciones diferentes para las distintas clases sociales, puede ser que el derecho sea emancipador para los trabajadores y meramente defensivo para la burguesía.

Se insiste mucho en Weimar como momento inicial del Derecho de Trabajo, de la constitucionalización del Derecho de Trabajo, pero aunque se cita a la Constitución de Queretaro (1917), se omite mencionar la Constitución de la URRS  de 1918, donde se constitucionaliza el derecho al trabajo (art.118), el derecho al descanso (art. 119), derecho a la asistencia (120),  la igualdad de derechos entre hombres y mujeres (122), etc. No es casualidad que frente a esta interiorización del trabajo y de los derechos sociales y al embate espartaquista se reaccione con algo similar dentro del orden burgués.

Weimar o la II república son soluciones defensivas para la burguesía y emancipadoras para los trabajadores, es decir, el derecho no posee una única valoración, de la misma manera que es dudosa que exista una cultura jurídica univoca. Por eso, el desarrollo posterior en la República de Weimar y la II republica española poseen un aire semejante, pues se van  neutralizando aquellos logros o concesiones. Y, ahora, la ausencia de una alternativa vuelve hegemónico el discurso neoliberal y desinfla al estado social.

En el tercer bloque referido al corporativismo y al fascismo en el modelo autoritario europeo, se insertan 3 trabajos de índole muy diversa. En el primero de Lorenzo Gaeta analiza la reacción del fascismo italiano ante la crisis del 29, destacando que bajo la retorica altisonante se encuentra mucha vacuidad y pocas innovaciones; en el mejor de las casos buenas intenciones, con nefastas consecuencias, podríamos decir. Sería necesario profundizar en la función de las normas más allá de los objetivos declarados, lo que se suele denominar función latente. Aquí el caso de las normas protectoras de la mujer es muy significativo, pero no es el único.

El libro termina como empieza con un artículo notable de Antonio Baylos. En este caso  efectúa  una buena descripción del inicio del Derecho de Trabajo franquista, manifestando la pugna entre las teorías relacionistas y contractualistas del trabajo, mientras la dimensión colectiva quedaba prohíba y la huelga se declaraba  delito de lesa patria.

Sin discutir que la conformación de del Derecho de Trabajo se genera con la II República y con la constitucionalización del trabajo y los derechos sociales, quizás se deba subrayar que en ese momento la teoría o las conceptualizaciones sobre el mismo nacen lejos de la universidad, o al menos fuera de las Facultades de Derecho. A mí no me parece casual que los principales autores de esa época (Martín Granizo y Gonzalez Rothvoss, García Oviedo, Gallart Folch[1],…) fueran profesores de diversas Escuelas Sociales, pues desde el plan de 1925 existían asignaturas concernientes al derecho de trabajo en los estudios de los denominados graduados sociales, si bien con tal denominación Derecho del Trabajo aparece en el plan de 1941, en el franquismo ya.

Esta posición excéntrica del Derecho de Trabajo a las facultades de Derecho, se manifiesta en que la primera cátedra del Derecho de Trabajo  no se obtuvo dentro de la licenciatura de derecho sino en la Facultad de Ciencias Políticas y Económicas. En los planes de estudios de Derecho, el Derecho de Trabajo se recogió por primera vez en el Decreto de 7 de julio de 1944.

Un rasgo definidor de la cultura jurídica española, o de la normatividad española, es el contraste entre norma y praxis, el derecho posee una función decorativa y retórica, mientras en la práctica las cosas siguen su rumbo. O, sin ser tan rotundo, podemos hablar de cierta disonancia regulativa entre el texto de la norma y cómo ocurren las cosas en la práctica; De la Villa, en su denso libro sobre la formación del Derecho de Trabajo subraya el alejamiento (abismo utiliza él para caracterizar esa distancia) entre la letra de la norma y su práctica ya en la II República (283). En el franquismo la disonancia fue aun más grande y altisonante. Esta es una característica a no olvidar, pues bajo un aparente paternalismo se escondía un feroz criterio autoritario y pro empresa

Dentro de este bloque se encuentra un análisis que pudiera parecer extraño al tema del libro, pues Terradillos Basoco analiza, magníficamente, la construcción y la enseñanza del derecho penal en el primer franquismo. Sin embargo, como hemos visto el Derecho de Trabajo se encontraba fuera de la universidad, por lo que la purga universitario en ese ámbito no aconteció. De ahí la pertenencia  de la reflexión sobre la universidad franquista y la falta de ruptura con respecto a ella. A mí  como universitario educado en parte en aquella universidad  me ha encantado el análisis y, frente al silencio, remover las aguas pútridas para desmontar la impostura de aquel modelo me parece  un ejercicio necesario

Finalizamos recomendado la lectura de este libro y  esperamos con anhelo las próximas producciones de esta línea de investigación, que deberá avanzar en el franquismo hasta llegar a la reconstitucionalización del Derecho de trabajo y al perenne derecho de la crisis que soportamos casi desde entonces.

---

[1] Salvo error u omisión a este autor corresponde el primer manual en cuyo título se incluye la denominación de Derecho de Trabajo (Gallart Folch. A. (1936): Derecho español de Trabajo, Barcelona, Labor. Aun hoy es un texto que se puede leer con interés.

188. Remachando el año, cambios en la liquidación de la SS e incremento rídiculo del SMI

Aquí estos  lumbreras del gobierno, explicando la bonanza del  "modesto" incremento del SMI. Es de señalar que los agentes sociales (sindicatos, claro) habían abogado por un incremento del 12,5% para el próximo año.

En el día de hoy se han publicado dos normas de contenido laboral.Una es de esas cíclicas, de todos los años (el decreto del SMI), la otra es una más del ingente tropel de modificaciones que generan el tremendo barullo normativo que caracteriza la acción normativa de este gobierno.  Comentamos brevemente ambas normas.

Por un lado tenemos la Ley 34/2014, de 26 de diciembre, de medidas en materia de liquidación e ingreso de cuotas de la Seguridad Social, una norma que modifica una vez más leyes centrales de la regulación del trabajo (de la seguridad social y del ámbito sancionador en este caso).

La ley 34/2014 modifica diferentes aspectos de la LGSS (y correlativamente  de los correspondientes de la LISOS). Los cambios afectan al sistema de liquidación e ingreso, donde se inserta un nuevo modo de liquidación directa por la TGSS (nuevo art. 19.b LGSS)

En este nuevo procedimiento el empresario solicita al TGSS la liquidación por cada trabajador de alta en ese momento, trasmitiendo los datos que fueran necesarios para ello, es decir que es el TGSS el que elabora los cálculos y la liquidación. Es remarcable que el trabajador sigue siendo en este modelo un sujeto silenciado, ausente, ya que si bien el también es contribuyente de la parte que le corresponde, ni siquiera se ha previsto la comunicación de los cálculos y periodos de cotización correspondan para que en su caso pudiera  actuar de estar disconforme con los mismos.

Sin embargo, este nuevo sistema necesita de desarrollo reglamentario para implantarse  que según la Disp. Final primera deberá de efectuarse en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la ley. Además, se prevé una implantación progresiva de este nuevo sistema (disp. final segunda) que no dispone la plena aplicación del sistema hasta ese mismo plazo.

Más allá de este aspecto central nosotros intuimos un mayor énfasis en la aceptación de la participación de entidades particulares en la recaudación en la nueva redacción del art. 18 LGSS. Quizás sea una sospecha, pero habrá que esperar al desarrollo reglamentario.

Por otro lado nos encontramos con la norma anual que fija el salario mínimo para el año siguiente. En este caso se trata del Real Decreto 1106/2014, de 26 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2015.

Como es conocido al final se ha recogido un incremento del 0,5% para el salario mínimo, esto es 3,30 euros más al mes (justito para un única caña y un pincho más al mes). Después de estar congelado dos años en 21,51 €/día y 645,30€/mes este año ante las elecciones el salario mínimo se eleva (un poquito, eso sí) hasta 21,68€/día y el mensual hasta 648,60€

Desde que gobierna el PP el salario mínimo diario se ha incrementado en 30 (treinta) céntimos y el mensual en 7,4 €, en definitiva un incremento de 1,12% en cuatro años, que no es como para tirar como para tirar cohetes y que fácilmente ilustra la devaluación salarial sufrida con este gobierno. Solo para mantener el poder de compra debería haberse subido el SMI otros 10 € al mes más en este periodo.

Si esto es lo que entiende el gobierno por hacer llegar la bonanza de la economía a las secuelas de la crisis (a los paganos de la crisis, diríamos nosotros) apaga y vamos.

187. Ryanair, personal de vuelo, dos criterios contrapuestos de la competencia de los tribunales españoles.

En la imagen se nos muestra Michael O´Leary, consejero delegado de la aerolínea irlandesa Ryanair, presentando de manera estrafalaria sus vuelos. El aspecto informal de esta compañía de baja coste esconde otros rasgos menos presentables y más piratas.

Ryanair es una compañía de navegación aérea low cost, que también se caracteriza por una política muy agresiva en relaciones laborales, intentando aplicar la legislación laboral irlandesa, con menores estándares de protección que otras europeas, en contextos donde no corresponde.

Esa querencia por la legislación irlandesa no obedece a un patriotismo ni un nacionalismo impenitente; las cargas sociales empresariales no pasan del 12% en Irlanda, mientras que en España, por ejemplo serían de 23,6%, solo para las contingencias generales. Por supuesto, luego las prestaciones tampoco son idénticas, por ejemplo en el caso del subsidio de maternidad mientras que en el estado español alcanza al 100% de la base de cotización, en la seguridad social irlandesa no sobrepasa el 80%.

En esta tendencia ha llegado al dumping social, a la deslocalización sin movilidad de  los trabajadores, aplicando, por ejemplo, a trabajadores franceses del  personal de tierra de la base de Marsella la legislación irlandesa en detrimento de la francesa. Sobre este asunto puede recordarse la entrada de AntonioBaylos en octubre de 2013, y que al final ha dado lugar a la imposición de una multa de 9 millones de € en octubre de este año.

Con respecto al  personal de tierra esta solución parece incuestionable, residen en un país y trabajan en él, la aplicación de otra legislación parece anómala y contraria a la jurisdicción de cada país,

Sin embargo, el supuesto del personal de vuelo posee cierta singularidad, pues el avión esta registrado en Irlanda, se considera territorio de aquel país, y por definición este personal ejerce su trabajo entre varios países. A menudo Ryanair no contrata con los trabajadores directamente sino a través de filiales, suministradoras de mano de obra o ETTS, careciendo de oficinas en ese país, mientras que su domicilio radica siempre en Irlanda.

A la hora de determinar qué legislación es la aplicable en el marco de un contrato  de trabajo con elementos en más de un país europeo existe una doble consideración; por un lado la ley material de qué país es la aplicable, la legislación de cuál de los  países afectados por ese contrato es la rige en el contrato de trabajo. Por otro lado, ante qué jurisdicción se debe reclamar en su caso.

La primera cuestión se regula por el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y el Reglamento 883/2004 del Parlamento europeo sobre las cuestiones relativas a la seguridad social. En la segunda materia, sobre la competencia judicial, la norma pertinente es el Reglamento n° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000 (en la actualidad sustituido por el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, que será de aplicación a partir de 10 de enero de 2015).

Para determinar la ley material que rige en el contrato de trabajo, se matiza la regla general de la libertad de elección (art. 3 Convenio Roma) para evitar que esa elección pueda conllevar como resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable (art 6 del mismo Convenio), aspecto  trascendente en este conflicto. Con respecto a las cuestiones de seguridad social se prima en general  la legislación de residencia del trabajador  y cuando existan prestación de servicios en más de un país miembro, el art. 13 del  Reglamento 883/2004 prioriza la legislación del lugar de residencia del trabajador si ejerce una parte sustancial de su actividad en dicho Estado miembro.

Sobre la jurisdicción competente el art. 19 del Reglamento 44/2001 (actual art  21 del reglamento 1215/2012) establece una doble opción para el trabajador, pues puede reclamar contra el empresario ante  los tribunales donde esté tenga su  domicilio, pero también en otro estado miembro; ante el tribunal del lugar donde el trabajador desempeñare habitualmente su trabajo y si no ha trabajado en un único país en aquel donde este situado el establecimiento que hubiere empleado al trabajador.

En torno a esta cuestión existe un par de criterios jurisdiccionales de contenido opuesto y  que llegan a conclusiones antitéticas, aunque pude matizarse que las materias no son exactamente iguales. Por un lado, la STS  de 30 diciembre 2013 entiende que no son competentes los tribunales españoles  en una cuestión laboral[1], con una argumentación totalmente errada a nuestro juicio. La resolución del TS rechaza la alegación del trabajador a favor de los tribunales españoles por existir una base o establecimiento de la empresa que es de donde trabaja (Madrid en este caso) porque entiende que la referencia al establecimiento debe identificarse con el domicilio y porque resuelve que la pauta alegada es pertinente solo en caso de que la empresa no tenga domicilio en un estado miembro. En ambos casos se equivoca, y yerra pues, el art. 19 del reglamento se refiere específicamente a los supuestos donde la empresa tenga su domicilio en un estado miembro y posibilita que sea demandado, además de donde tenga ese domicilio, en el país donde desempeñare habitualmente su trabajo y si no hay un único lugar habitual allá tenga el establecimiento que hubiere empleado al trabajador.  No cabe, por tanto, entender que es el mismo lugar del domicilio de la empresa, de otra forma no estaríamos ante un criterio alternativo.

Por su parte la STSJ  Cataluña 166/2014 de 14 enero anula las resoluciones anteriores, contrarias a la competencia jurisdiccional de los tribunales españoles en una conflicto sobre seguridad social porque entiende que la base del trabajador (Girona en este caso) es el establecimiento a efectos de lo regulado en el art. 19 del reglamento 44/2001. Para llegar a esta conclusión tiene en cuenta que el artículo 1.7 del Reglamento CE 8/2008 de la Comisión (que modifica Reglamento CEE nº 3922/91, relativo a los requisitos técnicos y los procedimientos administrativos comunes aplicables al transporte comercial por avión) define la base como el  lugar asignado por el operador a cada tripulante, en el cual habitualmente este comienza y termina un período de actividad o una serie de períodos de actividad y en el que, en condiciones normales, el operador no se responsabiliza del alojamiento del tripulante. Debe tenerse en cuenta que Reglamento 465/2012, establece que a efectos de la SS se debe aplicar la legislación del estado donde se encuentra la base del personal de vuelo o cabina.

Por supuesto, que este tipo de empresas, seguirán maniobrando para variar este tipo de soluciones, presionando a los trabajadores para que acepten la aplicación de la legislación de Irlanda, porque beneficia a la compañía aérea, generando así una deslocalización virtual. Deberemos alegar que esas prácticas contravienen la libre competencia para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea nos preste atención, pues si hablamos de derechos sociales seguro que no nos hacen caso.

---

[1] La resolución del TS casa y anula la STSJ Madrid 14 Diciembre de 2012, rec. 2813/2012,que mantenía mejor criterio a favor de  la  jurisdicción de los tribunales españoles

186. Giro social o maquillaje electoral; Acuerdo sobre el programa extraordinario de Activación para el empleo

En la foto se puede ver la firma del Acuerdo, donde Mariano mira desde lejos y con reluctancia a los sindicalistas, ¡ni se lo cree la foto que ha conseguido!

En estos días hemos asistido a la escenificación de primer  pacto social de la legislatura de Mariano Rajoy. Esta recuperación de una medida ya conocida, unido a otros guiños sociales nos anuncia que llegan tiempo de elecciones.

En el discurso hipócritamente eufórico del gobierno se ha decretado que la crisis ya ha pasado, y a regañadientes se acepta que las “secuelas” de esa crisis todavía están ahí. Supuestamente a  paliar esas dificultades se dirigirían los movimientos del gobierno que comentamos.

Sin embargo, la crisis no es algo del  pasado, nos encontramos en un bucle económico de inciertos contornos, donde concurren muchos claves no controlables por el gobierno, el precio del petróleo (inusualmente bajo a día de hoy), la inestabilidad económica  que puede posibilitar un contagio o la atonía en el crecimiento económico global (donde los grandes actores crecen de manera inferior a los años previos),…

La intervención  del gobierno durante estos 3 años ha ido dirigida a

1. Intervenir en el mercado laboral y en la regulación de las relaciones asalariadas para propiciar una devaluación interna, aumentado el margen empresarial, a la vez que disminuyen  los derechos laborales y sociales.

2. Publificar  las deudas privadas  de los causantes de la burbuja inmobiliaria, con un casi nulo control de las conductas que condujeron a esa quiebra.

3. Propiciar una política a favor de los acreedores, asegurándoles  incluso normativamente la preferencia del pago de las deudas, por  encima de los derechos  de los ciudadanos.

Por supuesto, estas políticas pueden propiciar el  aplauso empresarial y la aceptación de los acreedores, pero no solventan los problemas de fondo que ocasionaron la explosión de la burbuja inmobiliaria. Además, la  política económica del  gobierno ha ocasionado grandes costes sociales, aumento de la desigualdad y crecimiento exponencial de  deuda pública y estanflación (cinco meses con crecimiento negativo del IPC ),…Pero, en cualquier caso,  la intervención en  la regulación laboral y otras medidas restrictivos no pueden resolver la crisis, pues no se encontraba allí el problema.

Volviendo a las medidas anunciadas estos días, algunos, muy optimistas, hablan de giro social para identificarlas. Además de la ayuda de 426€ para los parados sin prestaciones, se incluyen también el anuncio de la congelación del precio de la energía, y el estudio del incremento del salario mínimo entre el 0,5 y el 1% para el próximo año (a pesar de la anunciada congelación del SMI hasta ahora). Además se filtra la posibilidad de algún tipo de ayuda familiar.

Si analizamos incluso someramente estas iniciativas se comprueba que se configuran como medidas coyunturales, más  ayudas que derechos, y cuya aprobación hoy no impide que, tras las elecciones se  tomen decisiones de signo contrario (la congelación del precio de la energía en enero, no impide que se adopten masivas subidas en otros momentos post-electorales). Se aproximan elecciones y se multiplicarán los guiños para rascar apoyos, y se buscaran gestos denodadamente para  hacer olvidar toda la política restrictiva de derechos que ha caracterizado esta legislatura.

Sin entrar a analizar de manera pormenorizada el pacto social firmado el 15 de diciembre, rimbombantemente  denominado Acuerdo sobre el programa extraordinario de Activación para el empleo, señalamos a continuación algunas características del mismo.

En puridad es el primer pacto social firmado por este gobierno, que necesitaba esa foto para maquillar un poco su política restrictiva de derechos sociales. Más allá de alguna diferencia de énfasis, el acuerdo recupera la prestación extraordinaria contemplada ya en el art. 5 de la Ley 14/2009, de 11 de noviembre[1].

 Antonio Baylos afirma que el efecto legitimador de este acuerdo es casi inexistente, y si él lo dice así será, no le vamos a llevar la contraria. Sin embargo, deberíamos sopesar si no conlleva también una pérdida de legitimidad para los agentes sociales (en concreto para los sindicatos firmantes): ¿Era imposible conciliar el pacto con la crítica? ¿Debían aparecer los secretarios generales en la foto?,…

Aunque se articula como una iniciativa encaminada a insertar en el trabajo a desempleados sin derecho a prestaciones, en la práctica se concreta en el derecho de estos parados a recibir una subvención durante 6 meses. La cuantía se corresponde con el 80% del IPREM (426€). Es una medida temporal que se extiende desde el 15 de enero de 2015 hasta el 15 de abril de 2016. Es de resaltar que se exige al desempleado:

           1. Haber tenido una relación laboral y que la última en todo caso se hay extinguido por motivos ajenos al trabajador.

                2. Que carezca de protección, siendo incompatible con cualquier otro tipo de subvención (como el RGI)

                3. Que no posean rentas y tengan sin embargo cargas familiares de acuerdo con el art. 215 LGSS

             4. Que figuren como demandantes de empleo al 1.12.14, habiendo estado  inscritos durante 12 meses en los últimos 18 meses anteriores a la solicitud.

                Además se les exige además un compromiso de actividad que conlleva haber efectuado una búsqueda activa de empleo, participar en las políticas de empleo que se le ofrezcan y no rechazar ninguna propuesta de trabajo que le llegue[2].

Aunque en diversos medios de comunicación[3] se expone que la subvención es compatible con el empleo, pudiendo el empresario deducir del salario la cuantía de la subvención, en el texto actual no se contempla esta posibilidad. Si en el desarrollo normativo se incluye este aspecto sería muy de lamentar e inaceptable, pues al final las subvenciones al desempleado quedarían en manos del empresario, que podría pagarle menos que el salario mínimo. Una subvención de desempleo  para parados de larga duración termina minorizando el coste laboral y aumentando el margen de beneficio empresarial: ¡Menuda paradoja!

Por supuesto, que siempre es positivo aumentar, aunque sea de manera temporal, la cobertura de las prestaciones a los desempleados (se calcula que lo hará en un 7%), pero es obvio que se trata de un  movimiento torpe de corte electoral.

---

[1] Prorrogada por el Real Decreto 133/2010, de 12 de febrero y el  Real Decreto-ley 12/2010, de 20 de agosto. Con posterioridad el Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero posibilitó una ayuda similar que también fue objeto de prórroga. Y con el gobierno del PP se mantuvo durante un tiempo estas subvenciones, por el Real Decreto-ley 23/2012, de 24 de agosto y por el Real Decreto-ley 1/2013, de 25 de enero.

[2] No hay referencias a una determinada edad, ni menciones especificas a determinados grupos de trabajadores (víctimas de la violencia de género, por ejemplo)

[3] El Diario. 14.12.14, por ejemplo.

185.Detrás del conflicto de la pausa del bocadillo; estrategias empresariales de segmentación y pérdida de solidaridad entre trabajadores.

En la imagen vemos a diversas personas dar cuenta de un bocadillo. Veamos lo que hay detrás de este conflicto.

Recientemente se ha publicado la STS de 21 de octubre de 2014 sobre la validez de un artículo de un Convenio Colectivo que establece una jornada diferenciada entre los trabajadores en función de su ingreso.

El debate en concreto se circunscribía a valorar la posibilidad de pactar una jornada anual  para los nuevos ingresos donde el tiempo de bocadillo no cuenta como tiempo de trabajo efectivo, mientras que para los que ya estaban en la empresa durante la vigencia del anterior convenio esa pausa se considera tiempo de trabajo efectivo. La pausa de esa  empresa dobla lo preceptuado en el art. 30.4 LET (30 minutos en vez de 15) y  la diferencia en cómputo anual equivalía a 70 horas de diferencia, sin que hubiera diferencias salariales.

Las diversas controversias jurídicas que se han suscitado tanto en esta resolución como en la anterior de la Audiencia Nacional (SAN de 16 de mayo de 2013) han sido comentadas con maestría por Eduardo Rojo. Nosotros aquí queremos centrarnos en 3 cuestiones conexas pero adyacentes a este conflicto.

En primer lugar, nos parece oportuno señalar que el comportamiento de la empresa en este caso obedece a una  pauta estratégica tanto de las restricciones empresariales como de las modificaciones normativas; de entrada la innovación reductora se focaliza en un sector de los trabajadores, aquellos de nuevo ingreso o contratación. Así se consiguen 2 objetivos; la propia reducción de los derechos laborales (en este caso, un incremento de 70 horas de trabajo, lo que supone un aumento del 4,3% de la jornada sin incremento paralelo de la retribución). Por otro lado, se rompe la solidaridad, la unión entre los trabajadores, generándose sectores con intereses diferenciados.

Pudiera defenderse como hipótesis en extremo benevolente, que los trabajadores estables optan por un mal menor, y no actúan por egoísmo; mejor mantener las condiciones para algunos que perderlo para todos. Más allá de valoración ética, debe tenerse en cuenta que existe una tendencia a convertir lo especial en ordinario (sea una menor indemnización en caso de despido o una jornada superior, como  en este caso), por lo que más tarde o más temprano la regla especial restrictiva se convierte en norma general. Poca eficacia se ve a esa respuesta  de los trabajadores.

En segundo lugar, es llamativo la participación y anuencia de algunos sindicatos. El convenio colectivo con esa diferenciación entre trabajadores se firma con  el aval de un par de  sindicatos que contaban con la mayoría de la representación unitaria. No entramos en especificar qué organizaciones sindicales firmaron y cuáles no. No pretendemos criticar a ninguno sindicato concreto, sino señalar que cuando los sindicatos abandonan la defensa de la generalidad de los trabajadores se menoscaba así su legitimidad y pierden aceptación  social. Al inclinarse por proteger los intereses de ciertos trabajadores, los fijos, se socava así la propia razón de ser del sindicato y espanta a los nuevos trabajadores de su radio de acción, pues no se sienten tratados igual.

En tercer lugar y último lugar, pudiera pensarse  que la judicatura cumple un rol de equilibrar los excesos restrictivos. Sin embargo, no podemos dejar de señalar la posibilidad que poseen los empresarios de modificar las condiciones de trabajo por diversos caminos. Al empresario se le abre un abanico de opciones para lograr imponer esa restricción, no solo mediante la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sean estas contractuales o meras condiciones más beneficiosas, o por medio, incluso, de  la modificación de lo pactado en convenio colectivo (art. 82.3 LET), sino que la disminución de la ultractividad y el carácter disponible para el nuevo convenio colectivo de lo pactado con anterioridad, aligeran sobremanera los rigores y formalidades para lograr ese cambio restrictivo.

Se puede concluir, que tras las reiteradas modificaciones normativas, el equilibrio logrado por la intervención judicial es claramente inestable,  por la abundancia de vías para que la empresa  logre imponer su restricción a los trabajadores. Aunque, eso sí, la discriminación no es una opción, si como en este caso la diferenciación carece de justificación razonable

184. Sorteando puestos de trabajo

Esta imagen corresponde a la propaganda del sorteo de principios de año, de dudosa legalidad, donde el precio de cada participación era de 5€

Estos días, nuevamente, hemos tenido noticia de una iniciativa empresarial que ofrece como premio de un sorteo en combinación con la Lotería de navidad un puesto de trabajo en la provincia de Córdoba.

La oferta en este caso busca sobre todo una finalidad publicitaria pues se otorgan las participaciones por una determinada compra y además del empleo incluía el pago de los gastos fijos de la casa durante un año. Eso sí, el puesto de trabajo tampoco es una bicoca, pues es temporal, de solo tres meses.

No es la primera vez que aparecen este tipo de iniciativas en nuestro estado desde que estamos varados en esta crisis perenne. Al principio de año, con el sorteo del Niño, se rifó por iniciativa de una empresa catalana un puesto de trabajo indefinido, si bien en este caso las participaciones se vendían por 5 €. Un par de años antes, también por navidad, hubo una iniciativa de asociación empresarial de la isla de la Palma, donde el premio era un puesto de trabajo por 6 meses con la categoría de peón y sueldo de 748 € al mes.

No pretendemos efectuar un  listado exhaustivo de este tipo de sorteos con premio de un empleo, pues es su reiteración lo que queremos subrayar, baste señalar que existen reiteradas propuestas similares en los últimos años (incluyendo un sorteo de 26 puestos de  trabajo públicos por un ayuntamiento en el año 2013), desde el 2009 en cada navidad nos hemos encontrado con iniciativas de este estilo. No se sortea un coche ni una casa, sino un puesto de trabajo. El que un premio consistente en un puesto de trabajo pueda parecer interesante evidencia, lo que ya sabemos, que el desempleo es nuestra mayor preocupación y, en definitiva,  que seguimos  visualizando  socialmente el trabajo como un bien escaso. Este tipo de eventos nos ilustra, además, que la crisis no ha pasado, a pesar de las fáciles afirmaciones del adán Mariano que nos asegura lo contrario.Al fondo, en estas propuestas  late una caracterización  del trabajo no como un derecho, sino como lo contrario, como un premio o una suerte.

Más allá de esta lectura, en muchos casos estamos ante una estafa pura y dura; normalmente cuando los boletos se adquieren mediante el abono de un precio en metálico, como en Valladolid hace un año (donde las papeletas valían dos euros) o la que hemos señalado de Cataluña de este mismo año, y el único premio consiste en ese puesto de trabajo sin alternativas, nos encontramos ante algo de dudosa legalidad. A menudo es frecuente que las iniciativas de este estilo, además, carezcan de cualquier clase de permisos, ni se han abonado las tasas oportunas en cada caso, y tampoco se ha formalizado el deposito de las bases del sorteo ante un notario.

Dentro de la esfera jurídico-laboral se puede entender que es ilícito cualquier tipo de pago para acceder a un puesto de trabajo, incluso el de precio de una participación en un sorteo.

Desde un punto de vista ético, creo que existe una banalización de un problema  social, una trivialización de un drama que afecta a cada uno de los desempleados, que no es de recibo, incluso cuando las intenciones no sean espurias.

En un libro leído recientemente sobre los pensamientos sobre el trabajo (Budd, 2014) se recogen 10 conceptualizaciones sobre el trabajo, pero aquí nos emergen una nueva visión, el trabajo como premio, que es la antítesis del derecho al trabajo.

183. Panrico: legalidad de la huelga e imposibilidad de acumular acciones

Sobre la larga huelga de los trabajadores de Santa Perpetua de Panrico se han originado diversas controversias jurídicas, tanto sobre la vulneración del derecho de huelga por parte de la empresa (que sigue abierta), como sobre la reclamación de que se declare ilegal o abusiva la huelga y se fije una indemnización por daños.

En torno a Panrico se ha suscitado un largo conflicto jurídico como muchas aristas. Hoy atendemos a una de ellas, entorno a la demanda de la empresa para que se declarase la huelga del centro de Santa Perpetua ilegal o abusiva y donde se reclama además una indemnización de daños y perjuicios. La resolución que solventa este asunto es la  SJS 3 Sabadell num. 202/2014, de 28 de agosto.

 

El 13 de octubre de 2013 comenzó una huelga indefinida en el centro de trabajo de Santa Perpetua (de Panrico) cuyos objetivos eran reclamar el pago de los salarios y el mantenimiento del empleo. La huelga se prolongó durante 8 meses, siendo una de las más largas de los últimos tiempos[1].

La empresa interpuso una demanda de Conflicto colectivo contra el comité de empresa de Santa Perpetua y el comité de huelga con el doble objetivo de que se declarase la huelga como ilegal o abusiva y se les condenase a abonarle una indemnización por daños y perjuicios por importe de 5.000.000.-€. (4 millones por lucro cesante, 300.000€ por daños materiales y 700.000€ por daños en la imagen de la empresa)

Aunque el acto de juicio y conciliación tuvo lugar el 13.2.2014, la empresa solicitó suspensión del plazo para dictar sentencia, a la espera de la resolución del procedimiento de mediación (que terminó sin avenencia en el mes de mayo). Además, se presentaron diversos escritos como los de ampliación de hechos de demanda al amparo de art. 286 LEC presentados por la empresa el 20.05 (acompañado de la Sentencia de la audiencia nacional sobre el Ere de Panrico)    y el 09.07 o el escrito remitido el 08.07 por el Departament d'Empresa i Ocupació dictado en Expte nº BA/407/2014 en materia de huelga comunicando la suspensión de expediente sancionador que se tramita contra la empresa Panrico en materia de vulneración de derecho de huelga[2]. Por todo ello, y por el exceso de asuntos del juzgado, la sentencia se ha retrasado hasta finales de agosto.

Aunque la resolución comienza analizando la ilicitud de la huelga o su carácter abusivo, dejando para el final la excepción procesal de acumulación indebida de acciones, en realidad en el fallo solo se incluye este extremo, que como cuestión formal es previa.

La cuestión alegada por los demandantes es que no puede acumularse en una misma reclamación de conflicto colectivo otras materias que son conflictos  individuales, como la indemnización de daños y perjuicios de este caso.

Como la propia resolución cita, la STS de 11.10.2011 (rec. 200/2010) resolvió esta excepción considerando que debe ser incluso examinada de oficio por tratarse de cuestión de orden público procesal, y entendió que no son acumulables pues “una cosa es calificar la legalidad o ilegalidad de una huelga, cuestión en la que existe un interés general de todos los trabajadores llamados a ella o que la secundaron, mientras que otra distinta es la reparación del daño que con ocasión de la huelga pudieron haber causado personas físicas o jurídicas determinadas, cuestión en la que no existe el interés general de un grupo genérico de trabajadores, sino el individual de la persona perjudicada, de los causantes del daño y de quienes deben responder por ellos, materia que no es propia del proceso de Conflicto Colectivo”. Por eso el art. 160.6 LRJS regula que se interrumpira el plazo de perscripción de las acciones individuales relacionadas con el objeto de un conflicto colectivo ya interpuesto. En definitiva, no pueden unirse en un mismo procedimiento cuestiones que pretenden interese distintos, pues la de conflicto colectivo es declarativa, mientras que las de reparación de daños y perjuicios es de condena, por lo que el fallo de la resolución de SJS 3 Sabadel estima la excepción y absuelve a los demandados de las pretensiones de la empresa.

De todas formas, la resolución dilucida el fondo del conflicto colectivo planteado por la empresa, entendiendo que no hubo huelga abusiva o ilícita. Tres son los argumentos que esgrime la empresa para solicitar esta declaración:

                A) Por incumplir el Acuerdo alcanzado el 10.10.2013 con representantes sindicales en el que se resolvía el conflicto de impago de nómina de septiembre y se pactaba la desconvocatoria de huelga y que comporta, a juicio de la empresa, que la huelga fuera ilegal por su finalidad,

                B) Por actuar en fraude de ley el comité de empresa al presentar diferentes y sucesivos escritos de ampliación de motivo de huelga que, según la empresa, constituyen nueva convocatoria lo que conlleva el incumplimiento de los requisitos de convocatoria establecidos en el RD 17/1977.

                C) Por ejercer el derecho a la huelga con intimidación y violencia e impedir la libertad de trabajo, causando  un daño desproporcionado  y ejerciendo daños contra  personas y cosas (que se concretan en la actuación de algunos manifestantes de impedir el acceso al trabajo de transportistas y otros empleados de la empresa, así como derivado de las actuaciones que han causado daños a cosas y personas).

Con respecto al primero la resolución puntualiza que la convocatoria de la huelga no se limitaba a perseguir sólo el abono de nómina de septiembre sino que su finalidad era también asegurar el pago puntual de futuras nóminas, así como la retirada de la declaración de situación preconcursal, y la no presentación, por parte de la empresa, de concurso de acreedores- Aunque es cierto que en el acuerdo del 10.10.13 se pacta que tras el abono de la nomina de septiembre no se efectuaran huelgas por ese motivo, el compromiso no se extiende al resto de finalidades de la huelga. Y, por otro lado, los negociadores de aquel acuerdo carecían de competencia según el art. 8.2 del RD 1977 para desconvocar la huelga pues eso corresponde al comité de huelga.

El segundo motivo conlleva a analizar si las notificaciones realizadas por el comité de empresa a autoridad laboral y empresa como ampliación de los objetivos fijados en la convocatoria de huelga de 7.10.2013 en fecha 25 de octubre y 8 y 13 de noviembre del año 2013 modifican la convocatoria persiguiendo nuevas finalidades. La sentencia del Juzgado de Sabadell entiende que no, pues se está ante un único conflicto laboral que se centra en que se dejen sin efecto las decisiones de la empresa que comportan pérdida de derechos salariales y extinciones de contrato contrarias a lo pactado en Convenio Colectivo vigente. Es pertinente aquí recordar que en los art. 65 y 66 del Convenio Colectivo vigente se pactaba el compromiso de no presentar un expediente  de cierre en los siguientes 4 años y a mantener el empleo de la fábrica. Los escritos del comité de empresa son adaptaciones ante un escenario empresarial que va concretando los embates contra la garantía del empleo.

El tercer argumento se centra en dilucidar si estamos ante un ejercicio del derecho de huelga abusivo o ilegal. La sentencia mantiene la huelga de Santa Perpetua no fue ni ilegal ni abusiva pues no generó un daño desproporcionado. La huelga originó la cesación total del trabajo en las instalaciones de la empresa como consecuencia de un único conflicto laboral en el que se pretende el cumplimiento de convenio, siendo el daño que consta causado el derivado de la propia suspensión del trabajo, sin que se haya constatado desproporción entre los daños producidos al empresario y los sacrificios asumidos por los huelguistas,

Sobre las argumentaciones de uso de coacciones o violencia, la resolución considera que la empresa ni ha acreditado los hechos, ni estos en su caso discurren como argumenta, pues existe acta de infracción de la Inspección de trabajo por vulneración del derecho de huelga por el intento de introducir productos desde otras fábricas. Los incidentes puntuales violentos entre  el personal de seguridad y miembros del comité de huelga afectan únicamente a las personas implicadas, sin que modifiquen la legalidad de la huelga-

Para finalizar hemos de subrayar que la dirección, a pesar de considerar irrelevante la resolución para la marcha de la empresa, pues la huelga ya terminó, anuncia que interpondrá recurso contra esta sentencia, manifestaciones que evidencian un estilo de gestión conflictual, dirigido a mantener abierto el enfrentamiento con los trabajadores.

---

[1] En algún medio se ha caracterizado como la más larga de los últimos 40 años (El País 22.06.14), aunque ese extremo es anecdótico, nosotros recordamos algunos conflictos que se prolongaron durante más tiempo como la huelga del El Caballito (Pferd Rüggeberg de Vitoria) que se mantuvo durante más de 2 años (745 días)

[2] La Inspección de Trabajo había iniciado procedimiento sancionador  contra la empresa por vulneración del derecho de huelga porque durante la huelga se hicieron llegar camiones tráileres con productos elaborados en otras fábricas de Panrico y encontrándose por la  inspección  a algunos de trabajadores (de otros centros y puestos) efectuando labores de carga y descarga.

182.El nuevo recibo de salarios; Orden ESS/2098/2014, de 6 de noviembre

Es en el final del recibo de salarios donde se encuentra la modificación que analizamos en esta reflexión; la incorporación en la nómina de las aportaciones empresariales a las diversas contingencias.

Hace unos días se publicó la Orden ESS/2098/2014, de 6 de noviembre, por la que se modifica el anexo de la Orden de 27 de diciembre de 1994, que regula el recibo individual de salarios. Aunque aparentemente es una  norma menor y casi intrascendente nos parece interesante realizar una reflexión sobre esta norma, y ver lo que esconde.

La  Orden trae causa de la modificación de los art. 103 y 104.2 LGSS efectuada por la disposición adicional 26ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, una norma del Gobierno Zapatero. En la nueva redacción del art. 104.2 LGSS se estipula la obligación del empresario de informar en los justificantes de pago de las retribuciones de la cuantía total de la cotización señalando, de acuerdo con el art.  103.2, la parte que corresponde a  los empresarios y la del trabajador, en los términos que reglamentariamente se determinen”. Aparte de disponer ese nuevo modelo, la norma solo añade que las empresas disponen de 6 meses al nuevo formato. La orden se limita a modificar el anexo de la orden que regula el modelo de recibo individual de salarios, incluyendo en el último apartado (el correspondiente a la determinación de las bases de cotización a la SS) las aportaciones del empresario por las diversas contingencias. Además, de esa nueva incorporación, en el nuevo modelo nómina se perciben otras modificaciones menores, como la  eliminación del número del libro de matrícula, la adicción en las percepciones, como concepto expreso, las horas complementarias (para el contrato a tiempo parcial) y se elimina en las deducción de las horas extraordinarias  la distinción entre estructurales o por fuerza mayor y no estructurales. Esta modificación sorprende un poco, pues los tipos de cada uno de esas modalidades de horas extras siguen siendo distintos[1].

Centrándonos en la modificación más trascendente y única que se justifica,  de entrada no se puede decir que se hayan dado prisa, pues se han tardando más de 3 años en cumplir esa obligación, aunque, claro, el Gobierno estaba muy ocupado desmantelando del Estado social y desregulando el mercado laboral.

Aunque parece una norma muy sencilla, sin embargo, creemos necesario efectuar una mayor reflexión sobre el aspecto más singular del nuevo modelo.

1. Aunque en el prólogo de la Ley 27/2011 no se alude a la justificación de esta modificación la propia presentación de la DA 26ª deja claro que se trata de un derecho de información. Se trata de dar a conocer al trabajador las aportaciones a la SS o por otros conceptos que debe efectuar el empresario por la parte que le corresponde en virtud de la relación laboral. Pero, al contrario de lo que ocurre con las aportaciones del propio trabajador, esa comunicación no posee ningún efecto más[2].

2. Esa comunicación sobre las aportaciones que debe efectuar el empresario tampoco garantiza que hayan sido efectivamente realizadas. Para eso, sería exigible algún documento de la Tesorería  de la SS, por ejemplo.

3. La incorporación de estos conceptos en el nomina rompe con la propia definición del recibo de salario, pues este se caracteriza por contener  las diversas percepciones del trabajador, así como las deducciones que procedan (art. 29.1 LET). Ahora en el recibo de salarios aparecen referencias a cantidades que no son ni percepciones del trabajador, ni deducciones que se deben efectuar en los mismos.

4. Por todo lo expuesto, intuimos que el objetivo real de esta modificación no es tanto suministrar información al trabajador en su beneficio como incluir en la nomina otros costes  laborales del empresario,  para hacérselos percibir al trabajador e influir en la negociación salarial.

Dar información siempre es conveniente, pero no podemos dejar de pensar que el incluir esas referencias de aportaciones empresariales en el  propio recibo de salarios persigue otra finalidad más espuria al servicio de los intereses del empresario.

---

[1] Para el año 2014 el  art. 128.Dos.2 b)  de la   Ley 22/2013 fija un tipo del 2% para las  horas extras por fuerza mayor y del 4,7 para el resto.

[2] El propio art. 104.2 LGSS en el primer párrafo establece que de no realizarse los descuentos en ese momento no se podrán realizar con posterioridad, quedando obligado  el empresario a su ingreso.