130. Embarazo y extinción en periodo de prueba

El TC enjuicia un supuesto de extinción del contrato de trabajo de una mujer embarazada de 4 meses en el momento de la extinción, entendiendo que esa situación no esta cubierta por el art. 55.5.b de la LET

Hace unos días hemos tenido  conocimiento a través de la nota informativa 64/2013 del Tribunal Constitucional de una sentencia de este tribunal sobre una extinción en periodo de prueba de una mujer embarazada. Aunque todavía no hemos leído el texto integro de la sentencia se conocen  elementos suficientes para proceder a una valoración de urgencia.

El supuesto enjuiciado es el contemplado ya en las siguientes resoluciones anteriores: STS de 18 de abril de 2011, STSJ Madrid (Sección 1ª) 521/2010, de 11 junio y SJS (31 de Madrid) de 2 de diciembre de 2009. En todas ellas se ha mantenido un criterio similar, contrario a las pretensiones de la trabajadora, si bien tanto en la TS como en el TC la posición contraria es arropada por un abundante voto particular. La resolución del TC nos parece insatisfactoria tanto en por su contenido como por los argumentos utilizados. 

El TC declara que “no cabe extender por analogía la protección dispensada para el despido en el artículo 55.5.b  LET, tal y como ha sido interpretada por las SSTC 92/2008 y 124/2009, a la resolución contractual en periodo de prueba” Este articulo se interpretaba en aquellas resoluciones como que el conocimiento o no por parte de la empresa del hecho de que la mujer estuviera embarazada en el momento del despido no era un elemento trascendente para otorgar esa protección; se trata de una protección objetiva de tal manera que aquellos despidos en los que no se acredite la concurrencia distinta a la discriminación devienen nulos.  

Sin embargo del hecho cierto de la diferencia entre el despido y la extinción en periodo de prueba en cuanto a las formalidades, el TC concluye esta vez la no aplicabilidad del art. 55. 5 b LET a las extinciones en el periodos de prueba. La interpretación del TC, aislando la regulación de la extinción del periodo de prueba de la normativa respecto al despido, obvia la convergencia sobre los aspectos procesales que la LPL y la actual LRJS imponen entre ambos casos, de tal manera que la extinción del periodo de prueba se tramita como un despido, sin que la ausencia de formalidades, innecesarias en extinción en periodo de prueba, deban implicar un tratamiento peor de la condición de la embarazada en este caso, pues en última instancia hacerlo así sería primar la libertad de empresa frente a la igualdad y la protección frente a la no discriminación. Esta compresión supondría también estimar no aplicable al periodo de prueba lo contemplado en el art. 55.5 LET en cuanto a los despidos que vulneran los derechos fundamentales o sean discriminatorios.  En realidad, es claro que las normas utilizan en diversos contextos el despido de forma lata e inclusiva como extinciones unilaterales por parte del empresario, sometidas todas ellas a estos límites del art. 55.5 LET, que en realidad precisan el tratamiento de la protección de los derechos fundamentales y de la no discriminación en esa materia. Además, la interpretación amparada por el TC supone una conculcación  de lo impuesto en la Directiva 1992/85/CEE, de 19 de octubre, de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada. 

Por último, si como afirma la STC 124/2009 de 18 mayo “La finalidad de la norma radicaría en la materialización de una eficaz acción positiva tendente a la protección de la mujer trabajadora, con independencia de que su embarazo fuera o no conocido, planteándose acaso el legislador en dichos supuestos una especial tutela de la mujer, de la familia o de ambas, …” no se comprende que esa protección no se extienda a todas las extinciones, pues de otro modo los bienes protegidos por el precepto devendrían postergados en función de otros como la libertad de empresa, postergación de índole ideológica sin duda, pero sin claro anclaje constitucional. 

En cuanto a la argumentación de la sentencia del TC merece destacarse dos notas negativas que aparecen en el entrecomillado de la nota informativa. Por un lado, la ausencia de  prueba no es prueba de la ausencia; no probar que se conoce un hecho no es igual que probar que se desconoce. En esta sentencia como en las que trae causa se declara probado que no se ha acreditado el conocimiento por parte de la empresa de que  la trabajadora estuviera embarazada. Sin embargo, se argumenta expresamente que "al no tener por causa el estado de embarazo de la trabajadora demandante, que la empresa desconocía” es decir, que el TC concluye de la falta de acreditación del conocimiento la prueba del desconocimiento, extremo que no se ha probado. Cae, por tanto, en la falacia del argumentum ad ignorantiam  

Por otro lado, la sentencia del TC concluye del hecho de que el contrato de otro trabajador varón fuera extinguido el mismo día la ausencia de discriminación de la extinción de la mujer embarazada, argumentación deficiente  pues que ambas extinciones fueran  coetáneas no implica que fueran por la misma causa, ni merma la posibilidad de que la extinción de la mujer fuera discriminatoria. Nuevamente se incurre en una falacia argumentativa, pues de la contemporaneidad se concluye la identidad de causas o, al menos, se desliza una falsa atribución (si la extinción del varón no es discriminatoria tampoco debe serlo la de la mujer embarazada), sin pararse a desechar siquiera que la coincidencia fuese buscada para tapar la discriminación.

Todos estos elementos, tanto de contenido como argumentales, nos inducen a postular que esta resolución es claramente mejorable.