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| La norma debe dejar claro que alimentar y cuidar a los hijos también es cosa de hombres. Por el contrario, perpetuar en la norma la caracterización de los roles sexuales no elimina la discriminación sino que la naturaliza. |
La reforma laboral perpetrada por el RD Ley 3/2012 y rematada por la Ley 3/2012 incorporó aisladamente algunos retoques de preceptos no vinculados con la finalidad de propiciar una devaluación indirecta mediante la revisión a la baja de las condiciones de trabajo. En concreto, las modificaciones del art. 37.4 perseguían otro aliento, pues las modificaciones respecto a los derechos por menor lactante se hacían eco de los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre esta materia (STJUE, Sala 2ª, de 30 de Septiembre de 2.010 (asunto C-104/09, caso Roca Álvarez).
Nos limitamos en esta entrada a comentar la situación con respecto a los sujetos que pueden
ejercer estos derechos y a las condiciones para ejercerlos sin entrar en el
contenido de la medidas concretas.
1. La impronta comunitaria.
De
manera resumida podemos recordar que en esta sentencia el TJUE considera que la
normativa española respecto a los derechos de la trabajadora con respecto a la
lactancia del menor son contrarios al principio de igualdad, en la medida que
los hombres, padres del niño y trabajadores por cuenta ajena, solo ostentan esos
derechos si la madre tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.
La razón de
este parecer es que el Tribunal entiende que este derecho no tiene “…como efecto
eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las
mujeres en la realidad de la vida social..., ni (es) una medida tendente a
lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las
desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social", Por el
contrario según la sentencia al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio
de su función parental contribuye a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer. Por tanto, el
rechazo a la medida descansa en la compresión de que un tratamiento normativo diferente
del sujeto socialmente discriminado(en este caso la mujer), puede producir el mantenimiento
de la diferencia social (la compresión de que el cuidado de los hijos es una labor
femenina).
2. Una
interpretación restrictiva.
Sin embargo
este criterio tuvo una aplicación restrictiva en la STSJ de Castilla y león
(Burgos) 523/2012 de 12 julio, pues consideró condición necesaria
para el disfrute de la licencia que ambos cónyuges trabajasen, bien por cuenta propia o por
cuenta ajena. En el supuesto de la resolución se le denegó al trabajador el
permiso de lactancia porque la madre, trabajadora por cuenta ajena, tenía
suspendido el contrato por excedencia por cuidado de hijos. Aunque por fechas
es posterior al RD Ley 3/2012, los hechos se suceden en un momento anterior,
por lo que no se ve afectado por la misma. En cualquier caso, a nuestro juicio esta
es una resolución restrictiva y contraria a derecho pues exige que ambos
conyugues trabajen, extremo que no contemplado en la norma vigente en aquél momento (art 37.4 in fine del
ET) que se limita a afirmar que “Este permiso podrá ser disfrutado
indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen." Es
decir que la apertura a que ambos conyugues puedan disfrutar del permiso de
lactancia es interpretada por el tribunal de una manera sui generis exigiendo
que ambos trabajen y sólo uno disfrute el permiso, generando tanto una condición
inexistente como una reducción ajena al texto.
3. Modificación del art. 37.4 del
ET por la reforma laboral (disposición final 1ª de la Ley 3/2012).
La ley modifica por un lado el
referente del derecho pasando a un inclusivo “trabajador” o a expresiones neutras
como “Quien ejerza este derecho”.
Por otro lado, la modificación
deja claro que se incluyen tanto los supuestos de alumbramiento natural de los
hijos como otros distintos (adopción o acogimiento), explayando el ámbito del
derecho. Para entendernos mediante un ejemplo si ambos conyugues hubieran
fallecido, el pariente responsable del menor de 9 meses tendría derecho a las
medidas de este artículo.
Por último, la última frase del
párrafo es alterada de tal manera que se evidencia que es un derecho individual
de los trabajadores sin condicionamientos de sexo, pero que de trabajar ambos
sólo uno lo podrá disfrutar: “Este
permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o
mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de
que ambos trabajen.»
Es claro que en el supuesto de la STSJ de
Castilla y León comentada con anterioridad en la actualidad la resolución debería
ser distinta, pues ahora se evidencia con claridad que la norma no exige que
ambos trabajen; si la madre está con el contrato suspendido, el padre podría
ejercer el derecho a la licencia de lactancia sin problema. Por último, aunque
parece establecerse una limitación a un
único permiso si ambos trabajan, podría defenderse quizás que esta interpretación se
concreta cuando ambos trabajen en la misma empresa.
4. Lactancia en la función
pública.
El RD Ley 3/2012 y posteriormente
la Ley 3/2012 sólo modificaron las normas laborales en este aspecto. Es de
señalar que si bien el RD Ley 20/2012 modificó el contenido del art. 48 del Estatuto
del empleado Público (el referido a los permisos y licencias) el texto
concerniente al permiso de lactancia permaneció inalterado; en el mismo se
efectúa una mención específica a la funcionaria aunque se añade que el permiso
puede ser ejercido indistintamente por ambos si los dos trabajan. Ahora bien,
la aplicación del criterio del STJUE en el asunto Roca Álvarez a relaciones
laborales públicas parece incontrovertida. De ahí que recientemente se haya conocido
en los medios de comunicación la aceptación por parte de una administración el
derecho del funcionario, padre de la criatura sin que esté supeditado a la cesión
de la madre de ese derecho. Hemos de entender que en ausencia de modificación
expresa esta aceptación tácita es la opción más razonable; el padre funcionario
tiene este derecho de manera directa y no subordinada
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